對話人
中南財經政法大學法治發展與司法改革研究中心教授 郭澤強
北京工商大學法學院碩士生導師 胡功群
保健品不能宣傳治療功能
記者:我國廣告法規定,保健品不得宣傳治療功能。對于消費者來說,主要通過什么方式來區別保健品和藥品?
郭澤強:保健品是保健食品的通俗說法,GB16740-97《保健(功能)食品通用標準》第3.1條將保健食品定義為:“保健(功能)食品是食品的一個種類,具有一般食品的共性,能調節人體的機能,適用于特定人群食用,但不以治療疾病為目的�！倍\療活動是指通過各種檢查,使用藥物、器械及手術等方法,對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動�？梢�,保健與治療盡管都是致力于人們的健康,但保健是不具備治療功能的。
對于保健品的宣傳,一些非法保健食品廣告往往夸大產品功效,含有絕對化用語和不實承諾,聲稱可以治療某種疾病如“根治”“藥到病除”等用語,或者許以“無效退款”“無毒副作用”等承諾,這都是欺騙。保健食品廣告中如果出現醫療機構的名字和形象,或者以醫務人員的名義和形象為產品功效作證明；如果明示或者暗示適合所有癥狀及所有人群,宣稱產品有治療效果的,消費者應謹慎購買。
胡功群:對于保健食品的宣傳,我國有嚴格的法律規定,新修訂的并于2015年10月1日施行的《中華人民共和國食品安全法》,被稱為“史上最嚴的食品安全法”。2015年9月1日起施行的《中華人民共和國廣告法》,又被稱為“史上最嚴的廣告法”。兩個“史上最嚴”的法律,都對保健品的宣傳有明確的規定。
廣告法第十七條明確規定,除醫療、藥品、醫療器械廣告外,禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能,并不得使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語。在第十八條中,更直接明確了保健食品廣告不得含有表示功效、安全性的斷言或者保證；不得涉及疾病預防、治療功能；不得聲稱或者暗示廣告商品為保障健康所必需；不得與藥品、其他保健食品進行比較；不得利用廣告代言人作推薦、證明；應當顯著標明“本品不能代替藥物”。同時,第十九條規定:“廣播電臺、電視臺、報刊音像出版單位、互聯網信息服務提供者不得以介紹健康、養生知識等形式變相發布醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告�！笨梢�,是否有治療功能,是保健品和藥品的主要區別。
區分情況適用不同罪名
記者:在司法實踐中,與保健品有關的罪名有好幾個,如銷售假藥罪、銷售有毒有害食品罪、非法經營罪、詐騙罪以及生產銷售偽劣產品罪。對于涉及保健品的犯罪,具體該如何確定罪名?
郭澤強:目前《保健食品監督管理條例》未出臺,對保健食品違法犯罪行為的處理在法律適用上存在困難,特別是涉及保健品有關的罪名很多,需要區分不同情況適用刑法上不同的罪名。
如果企業未取得食品保健品銷售許可證,個人非法經營數額在五萬元以上,或者違法所得數額在一萬元以上的；單位非法經營數額在五十萬元以上,或者違法所得數額在十萬元以上的,則可能構成非法經營罪；如果保健品宣傳中企業采用虛構事實、隱瞞真相,使得消費者產生錯誤認識,進而購買保健品,如果個人涉案公私財物2000元以上的,屬于“數額較大”,則可能構成詐騙罪；如果以保健品冒充藥品予以生產或者銷售,則可能構成生產銷售假藥罪；如果生產、銷售的保健品不符合衛生標準,含有可能導致嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的超標準的有害細菌的,則可能構成生產、銷售有毒、有害食品罪；如果商家的保健品具有摻雜、摻假,以假充真,以次充好或者以不合格產品冒充合格產品,銷售金額達5萬元以上的情況,則可能構成生產、銷售偽劣產品罪。
胡功群:在保健品生產、銷售各環節中,涉及的刑事犯罪類型較多,主要涉及如下罪名:
藥品管理法第四十八條規定,以非藥品冒充藥品的,為假藥。刑法第一百四十一條規定,生產、銷售假藥的,屬生產、銷售假藥刑事犯罪。因此,保健食品宣稱自己具有預防和治療疾病功能的,應該以生產、銷售假藥罪或劣藥罪論處。按照刑法第二百二十二條和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》,廣播電臺、電視臺、報刊音像出版單位、互聯網信息服務提供者以及其他廣告經營者、發布者,明知他人從事非藥品冒充藥品生產、銷售假藥,而提供廣告宣傳等幫助行為的,以生產、銷售假藥的共同犯罪論處。
對于虛構事實、隱瞞真相、欺騙消費者購買不具有保健功能的所謂保健品,達到一定數額后,應以詐騙罪追究其刑事責任。根據《食品經營許可證管理辦法》,保健品屬于特殊食品,需要辦理《食品經營許可證》。對于沒有辦證而從事生產、銷售保健品的,應以非法經營罪論處。因此,如果生產、銷售保健品的企業和個人涉嫌犯罪,應根據其犯罪構成來確定其涉嫌的具體罪名。如果一行為涉嫌數個罪名,這就是我們通常所說的想象競合犯,依據我國刑法的相關規定擇一重罪論處。
不法分子利用老年人心理
記者:目前,保健品詐騙是針對老年人實施的最突出犯罪手法之一,呈現覆蓋區域廣、涉案金額總量大、手法多樣、案發區域由發達地區向落后地區轉移等特點。針對老年人的保健品詐騙為何屢屢得逞?又該如何防范?
郭澤強:針對老年人的保健品詐騙之所以屢屢得逞,我們認為存在三方面原因:一是部分老年消費者貪圖便宜,缺乏正確消費觀念,不到正規商家購買保健品。此外,老齡社會的到來,空巢老人增多,與子女溝通少；二是保健品造假或者詐騙的違法犯罪分子作案手段多樣性,流動性大,一般打一槍換一個地方,有的甚至選擇監管較弱的農村地區,這都給查辦與偵破工作帶來了意想不到的困難；三是對于保健品監管還存在漏洞,尤其是對廣告宣傳監管不到位。
從防范角度而言,除了嚴打,最好的辦法還是要讓公眾擦亮眼睛,做到識得騙、不受騙,讓不法分子無從下手。防騙最好的方法就是要增強自我保護能力,熟悉不法分子常見的騙術套路,理性看待保健食品的廣告和宣傳。凡聲稱疾病預防、治療功能的,一律不要購買；保健品廣告中未聲明“本品不能代替藥物”的,一律不要購買。
胡功群:保健品詐騙,慣常的做法是虛構或者夸大保健品的功效和療效,讓老年人對保健品產生錯誤的認識,最終上當受騙。其目的是非法占有騙取他人財物,這是典型的詐騙。而對這種詐騙行為,此前有關部門大多只是發出“提醒”和“警示”,追究法律責任的并不多,這也是保健品詐騙屢禁不止的主要原因。應該說,國家現在也發現了這一問題,公安部已開始組織全國警力進行專項整治。
保健品詐騙屢屢得逞,一方面是看準了老人有健康長壽的需要,另一方面看準了老人的孤獨,缺乏精神贍養。有些老人的兒女住得很遠,老人身邊沒有親人照顧,連個說話的人都沒有。而不法分子的噓寒問暖,正好填補了老人的感情空白。因此,有關部門在加大打擊保健品詐騙的同時,也應關心如何讓老人獲得精神贍養。有條件的子女要常回家看看,讓老人學會使用微信、視頻聊天等,縮短老人和孩子的感情距離,不讓不法分子有可乘之機。事實上,子女的陪伴,才是老人最好的精神保健品。
