作為擁有“訂酒店8.5折起”等特權(quán)的鉆石貴賓客戶，胡女士在攜程App上預定豪華湖景大床房時，卻要花比別的旅客貴一倍的價錢。發(fā)現(xiàn)這一情況的胡女士認為，攜程存在“大數(shù)據(jù)殺熟”的侵權(quán)行為，將其訴至法院。
近日，浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院開庭審理了胡女士訴上海攜程商務有限公司侵權(quán)糾紛一案，并當庭宣判，判決被告上海攜程商務有限公司賠償原告胡女士投訴后攜程未完全賠付的差價243.37元及訂房差價1511.37元的三倍支付賠償金共計4777.48元。
如果類似的行為明年在廣東深圳出現(xiàn)，侵權(quán)者面臨的或?qū)⒉辉偈恰巴艘毁r三”這么簡單——針對數(shù)據(jù)要素市場“大數(shù)據(jù)殺熟”等競爭亂象，將于明年1月1日起施行的《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》（以下簡稱《條例》）明確規(guī)定，處罰上限為5000萬元。
中國市場監(jiān)管學會理事張韜認為，近年來，“大數(shù)據(jù)殺熟”問題頻繁出現(xiàn)、屢禁不止，其原因在于高“隱性回報”和低違法成本，使得一些互聯(lián)網(wǎng)信息平臺有恃無恐。
“規(guī)制‘大數(shù)據(jù)殺熟’問題，雖然也可以通過對個人信息保護法草案二審稿第二十五條第三款作擴大解釋解決部分問題，但是，這一規(guī)定的適用門檻過高，并且覆蓋面也較窄，難以有效規(guī)制‘大數(shù)據(jù)殺熟’行為。為更好保護消費者權(quán)益，建議參照《條例》中的相關(guān)內(nèi)容，在第二十五條中新增一款直接規(guī)定，提升規(guī)制‘大數(shù)據(jù)殺熟’問題的可操作性。”廣東財經(jīng)大學法學院教授姚志偉近日接受《法治日報》記者采訪時說。
“大數(shù)據(jù)殺熟”行為具隱蔽性
北京大學法學院教授薛軍指出，所謂“大數(shù)據(jù)殺熟”，是指交易中的一方利用其充分掌握的交易相對方的信息，進行個別化、差異化的定價。
這種差異化定價策略在幾年前并不普遍，主要原因在于相關(guān)方難以掌握交易相對人的足夠信息以及處理相關(guān)信息時存在很大難度。
“但隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的發(fā)展，消費者數(shù)據(jù)被大量收集以及商家數(shù)據(jù)處理、運用能力的飛躍，使得差異化定價不再是困難的事情。因此從理論和邏輯上看，在未來的商業(yè)實踐中，商家采取差異化定價的策略會越來越普遍。”薛軍說。
“大數(shù)據(jù)殺熟”的最直觀表現(xiàn)，就是價格歧視。
對新老用戶制定不同價格，會員用戶反而比普通用戶價格更貴；對不同地區(qū)的消費者制定不同價格；多次瀏覽頁面的用戶可能面臨價格上漲；利用繁復促銷規(guī)則和算法，實行價格混淆設置，吸引計算真實價格困難的消費者……中消協(xié)指出，有些經(jīng)營者利用算法進行價格歧視，造成選擇性目標傷害。
“高額‘隱性回報’是‘大數(shù)據(jù)殺熟’問題頻繁出現(xiàn)且屢禁不止的重要原因。”張韜說。
張韜認為，“大數(shù)據(jù)殺熟”行為和方式往往具有隱蔽性，消費者不經(jīng)多部手機或者多人同時比對，很難發(fā)現(xiàn)這一行為，或者即使發(fā)現(xiàn)也難以取證。同時，即使當時發(fā)現(xiàn)了，消費者也往往會選擇相對低價的商品或者服務進行下單。加之相對小額的“價差”，消費者在考慮維權(quán)周期、成本等方面，往往“隱忍”。這也導致現(xiàn)實中因維權(quán)者較少，在一定程度上縱容了相關(guān)商家的不法行為。
消費者以個體力量難以抗衡
“從技術(shù)實現(xiàn)角度看，任何算法、人工智能都有事先設定的既定邏輯，數(shù)學化程序的展現(xiàn)，僅改變的是表現(xiàn)模式，而非其性質(zhì)要素。從法律性質(zhì)角度看，包括個性化展現(xiàn)、推薦、引流、標簽化等方式，都應被認定為平臺的自主行為，尤其是這種技術(shù)行為目的在于純粹商業(yè)利益的情況下。目前，技術(shù)中立作為確保技術(shù)侵權(quán)的抗辯理由，在司法實踐和監(jiān)督執(zhí)法中，實現(xiàn)起來已經(jīng)越來越困難。”中國政法大學傳播法研究中心副主任朱巍說。
“大數(shù)據(jù)殺熟”問題所造成的直接后果，就是對消費者的合法權(quán)益造成損害。
朱巍指出，“大數(shù)據(jù)殺熟”對消費者的侵害，集中體現(xiàn)在侵害知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)等基本權(quán)利。其中，消費者知情權(quán)是其他幾乎所有權(quán)利的基礎，“大數(shù)據(jù)殺熟”正是建立在對消費者知情權(quán)損害的前提下。
張韜同樣認為，商家單純利用“算法”獲利的方式，損害了消費者的公平交易權(quán)，也構(gòu)成價格歧視，違反了消費者權(quán)益保護法的相關(guān)規(guī)定。
然而，“大數(shù)據(jù)殺熟”的隱蔽性，使得消費者很難發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)益被侵害。互聯(lián)網(wǎng)信息平臺的強勢地位、較高的維權(quán)成本等因素，使得消費者經(jīng)常陷入無力維權(quán)的境地。
中消協(xié)秘書長朱劍橋指出，常見的網(wǎng)絡消費領(lǐng)域算法應用問題，潛移默化影響著消費者的決策，消費者以個體力量難以抗衡，如果無視這些現(xiàn)象，任其繼續(xù)發(fā)展，一方面不利于市場經(jīng)濟公平競爭，另一方面使消費者弱勢地位更加顯著。社會各界需要共同努力，加強對網(wǎng)絡消費領(lǐng)域算法的研究和規(guī)制，促進其合理應用，有效維護消費者的合法權(quán)益。
作出明確規(guī)定提升可操作性
針對“大數(shù)據(jù)殺熟”，近年來已有多部法律、法規(guī)、規(guī)章作出相關(guān)規(guī)定，對這一問題進行規(guī)制。
因“大數(shù)據(jù)殺熟”往往發(fā)生在電子商務活動中，為解決這一問題，電子商務法專門作出規(guī)定，電子商務經(jīng)營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供商品或者服務的搜索結(jié)果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權(quán)益。
同時，因旅游相關(guān)服務是“大數(shù)據(jù)殺熟”問題最常出現(xiàn)的場景，2020年10月1日起施行的《在線旅游經(jīng)營服務管理暫行規(guī)定》第十五條明確規(guī)定，在線旅游經(jīng)營者不得濫用大數(shù)據(jù)分析等技術(shù)手段，基于旅游者消費記錄、旅游偏好等設置不公平的交易條件，侵犯旅游者合法權(quán)益。
“大數(shù)據(jù)殺熟”問題，也受到了地方的重視。深圳出臺的《條例》明確規(guī)定，市場主體不得使用非法手段獲取其他市場主體數(shù)據(jù)，不得非法收集其他市場主體數(shù)據(jù)提供替代性產(chǎn)品或者服務，不得通過數(shù)據(jù)分析無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇。違反上述規(guī)定拒不改正的，處五萬元以上五十萬元以下罰款，情節(jié)嚴重的，處上一年度營業(yè)額百分之五以下罰款，最高不超過五千萬元。
“相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章針對‘大數(shù)據(jù)殺熟’作出的相關(guān)規(guī)定，足以看出這一問題的重要性。目前來看，相關(guān)規(guī)定或存在可操作性不強，或存在立法層級不高等諸多問題，這些問題需要在制定個人信息保護法時加以解決。”張韜說。
目前，個人信息保護法草案正在審議階段。個人信息保護法草案二審稿第二十五條規(guī)定：
利用個人信息進行自動化決策，應當保證決策的透明度和結(jié)果公平合理。
通過自動化決策方式進行商業(yè)營銷、信息推送，應當同時提供不針對其個人特征的選項，或者向個人提供拒絕的方式。
通過自動化決策方式作出對個人權(quán)益有重大影響的決定，個人有權(quán)要求個人信息處理者予以說明，并有權(quán)拒絕個人信息處理者僅通過自動化決策的方式作出決定。
姚志偉認為，第二十五條第一款是原則性規(guī)定，第二款主要針對的是個性化廣告推送，第三款提到的“對個人權(quán)益有重大影響”僅適用于少數(shù)情形。
“與個性化廣告推送相比，‘大數(shù)據(jù)殺熟’所造成的危害和損失要更大，而且這種行為比較普遍，又很難適用第三款規(guī)定，很難構(gòu)成所謂的‘對個人權(quán)益有重大影響’這一情形。”姚志偉說。
姚志偉認為，《條例》對于“大數(shù)據(jù)殺熟”所作出的規(guī)定較為完善，可以吸收完善后，作為一款直接規(guī)定增加到第二十五條中，不僅可以提升規(guī)制大數(shù)據(jù)殺熟問題的可操作性，還可以為今后的地方立法提供直接的上位法依據(jù)，從而更好保護個人信息權(quán)益，規(guī)范個人信息處理活動，促進個人信息合理利用。
