9月24日，上海市長寧區人民法院發布《2016年至2018年涉民營企業勞動爭議案件審判白皮書》和《服務保障民營經濟十大典型案例》，其中《史某訴某供應鏈管理有限公司勞動合同糾紛案》頗為引人注目。

　　史某于2014年6月30日入職該公司，擔任項目經理，雙方簽訂期限為3年的勞動合同。2017年6月29日，雙方勞動合同到期。合同期滿后，雙方未續簽勞動合同，但史某仍在該公司工作。2017年6月5日，史某向公司負責人趙某發送郵件申請與公司續簽勞動合同，趙某回復表示同意。

　　2017年10月11日，公司人事李某通過微信詢問史某合同續簽協議是否簽好，史某表示其需要考慮。后李某多次通過郵件催促史某續簽勞動合同，史某明確表示拒絕。2017年10月31日，史某辭職。2017年11月30日，史某以公司未及時續簽勞動合同為由申請勞動仲裁，要求支付未訂立書面勞動合同二倍工資差額。公司認為其自勞動合同到期后一直主動要求與其簽訂勞動合同，雙方未及時續簽的原因在于史某，故不同意支付二倍工資差額。

　　仲裁委裁決對史某的請求不予支持。史某不服裁決，訴至長寧區法院。長寧區法院判決該公司應當支付2017年8月1日至2017年10月10日期間未訂立書面勞動合同雙倍工資差額37927.24元。

　　本案的爭議焦點是用人單位是否就續簽勞動合同事宜履行誠實磋商義務。本案中用人單位雖然同意續簽勞動合同，但還不算是履行了誠實磋商的義務。在司法實踐中，對于是否可以免除用人單位“二倍工資”的罰則，又該如何考量呢？

　　考量一

　　用人單位是否就簽約事宜進行過誠實磋商

　　勞動合同是確定勞動關系、明確雙方權利義務的重要依據。《勞動合同法》第十條規定：“建立勞動關系，應當簽訂書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。”第八十二條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”

　　需注意，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，應當視為雙方自合同到期之日起建立事實勞動關系，用人單位仍然負有及時與勞動者簽訂勞動合同的法定義務。

　　根據《上海市勞動人事爭議若干問題處理指導意見》：“原勞動合同到期后，勞動者仍在該用人單位工作的，雙方當事人應當在一個月內訂立書面勞動合同。因用人單位原因超過一個月未續簽書面勞動合同的，用人單位應向勞動者支付未訂立書面勞動合同期間的雙倍工資。”即未依法續簽勞動合同，既適用二倍工資的罰則，也適用二倍工資的寬限期。

　　勞動合同的訂立和履行，應當遵循誠實信用原則。《勞動合同法》之所以要求用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同目的是能通過文字形式將雙方間的勞動權利義務固定下來，避免發生爭議后雙方無據可查。但用人單位有證據證實已經履行了誠實磋商義務的可以免責。當然，這種磋商應當是以訂立書面勞動合同為目的的磋商。

　　本案中，法院經審理認為，雙方勞動合同到期后，用人單位應當就雙方續訂合同事宜履行誠實磋商義務，該舉證責任由公司承擔。公司主張雙方勞動合同到期之后一直主動要求與史某續簽合同，但其提供的證據僅能證明其于2017年10月11日已將續簽文本送至史某，無法證明2017年6月30日至2017年10月10日期間就續簽事宜與史某進行過誠實磋商，故公司關于上述期間未續簽勞動合同的責任在于史某的主張，缺乏事實依據。

　　2017年10月11日之后，公司要求續簽勞動合同的意思表示明確，雙方未續簽勞動合同的原因在于史某，故史某要求支付2017年10月11日至2017年10月31日期間未訂立書面勞動合同雙倍工資差額的訴訟請求，缺乏依據。

　　考量二

　　雙方是否就勞動合同主要內容達成合意

　　現實中還有一種情況，就是盡管用工雙方未正式簽訂勞動合同，但是雙方通過電子郵件溝通等形式，對勞動合同主要內容達成了合意，在這種情況下用人單位或可免除雙倍工資的罰則。

　　雙倍工資并非是勞動者實際付出勞動而獲得的工資報酬，而是基于法律規定對用人單位的懲罰性賠償，勞動者獲得的額外補償。《勞動法》第十六條規定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。由此可見，勞動合同本質上就是協議。如果雙方簽訂的其他形式的協議具備勞動合同的一些必備條款，雙方在建立勞動關系的情況下以該種書面形式明確了各自的權利和義務，雖然該協議尚有不夠完備之處，但雙方對履行勞動合同業已進行過誠實磋商，并明確了主要權利義務，用人單位也按照相關約定實際履行，勞動者亦無證據顯示該協議訂立和履行過程中用人單位違反誠實信用原則的，一般也不應要求用人單位支付雙倍工資。

　　但需注意，用人單位僅憑一份聘用書或不能反映雙方的合意以及合意的完成，因為一般聘用書上沒有雙方的簽名確認，所以不能將其視為簽訂了書面勞動合同。

　　【相關判例】 職業經理人左先生進入武漢某置業公司任房地產項目經理。當年10月，公司通過企業郵箱向左先生發送了勞動合同的電子文本。這份文本中，雙方就合同期限、工作內容與地點、勞動報酬與社保待遇等進行了約定。其中勞動報酬部分明確，左先生固定工資為8000元。

　　當晚，左先生郵件回復公司，對部分合同內容提出質疑。第二天，公司再次通過企業郵箱，對左先生提出的疑問予以解答。此后，雙方沒有再就合同條款協商，公司按照約定，每月向左先生發放工資8000元，并為他繳納社保。

　　左先生辭職后申請仲裁，要求公司支付雙倍工資等共計16萬余元。經勞動仲裁后置業公司訴至武漢經濟開發區法院。一審法院判決公司不承擔支付雙倍工資的責任。左先生不服，上訴至中院，被法院終審駁回訴請。

　　考量三

　　是否有用人單位以外的原因造成未簽約

　　根據上海市高院《關于適用勞動合同法若干問題的意見》（滬高發【2009】73號），如用人單位已盡到誠實磋商義務，因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成勞動合同未簽訂的，不屬于有關法律法規所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況；因用人單位原因造成未訂立書面勞動合同的，用人單位應當依法向勞動者支付雙倍工資。

　　【相關判例】杜某自2018年3月由M公司招錄入職，被分配到某醫院項目擔任鋼筋工工作。當天雙方簽了一份用工臨時協議，明確約定了杜某的工作時間、工作崗位、勞動報酬、工作內容、稅費承擔等，其中在勞動報酬中表述為“三個月內（試工期）工資4000，第四個月開始報酬為每月工資4500”。

　　3月26日，杜某在工地上用勞動車拉鋼筋時不慎側翻，鑒定結論為工傷傷殘9級。受傷后杜某再未到M公司出勤，工傷認定出來后M公司也聯系不到杜某了，但后續一直支付杜某工資。直至2019年3月，杜某提出仲裁，要求M公司支付11個月的未簽合同雙倍工資差額。

　　由于M公司與杜某簽訂的用工協議即為勞動合同，在此勞動關系基礎上公司積極為杜某申請工傷認定。且杜某上班兩天受傷了就再也沒來上班，公司后續也聯系不到杜某，即便未簽勞動合同，原因也是杜某不出勤不出現聯系不到造成，并非用人單位的責任。經仲裁委員會裁決，杜某的請求未得到支持。

　　考量四

　　勞動者是否負有簽訂勞動合同崗位職責

　　根據《勞動爭議調解仲裁法》第六條的規定，發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。一般來說，用人單位對于勞動者拒絕簽訂勞動合同負有舉證責任。

　　本案中，法院運用舉證責任分配規則以用人單位未能舉證證明其在雙方合同期滿后及時就續簽事宜與勞動者進行過誠實磋商為由，判決用人單位承擔支付未訂立書面勞動合同二倍工資的不利后果。但對于用人單位的法定代表人、高管人員、人事管理部門負責人或主管人員未與用人單位訂立書面勞動合同，能否支持此類人員的二倍工資，則應具體問題具體分析。

　　在司法實踐中，用人單位法定代表人依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，一般不予支持；用人單位高管人員依據該條規定向用人單位主張二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責范圍包括管理訂立勞動合同內容的除外。對有證據證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的二倍工資請求。用人單位的人事管理部門負責人或主管人員依據該條規定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負責人的工作職責，可不予支持。有證據證明人事管理部門負責人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。